Compliance y la reforma de la ley de contratos del sector público

La publicación en 2014 de las últimas Directivas europeas sobre contratación pública creó cierta expectativa en cómo acometería el legislador español su transposición y la repercusión en los sistemas de compliance de las empresas que tienen suscritos contratos con la diversas administraciones públicas.

En efecto, en materia penal, la vigencia por entonces de la reforma del Código del año 2010 ya imponía condenas a las personas jurídicas por la comisión de determinados delitos que podían conllevar la prohibición de participar en contratos públicos. Como es conocido, esta tendencia se amplió en la última modificación legislativa de 2015, instaurándose los modelos de organización y gestión como medida preventiva y de exención o atenuación de una eventual responsabilidad penal empresarial.

Sin embargo, las señaladas Directivas ya recogían en ese año de 2014 la posibilidad de salvar la exclusión de un procedimiento de contratación, motivada por una sentencia condenatoria a causa de la comisión de ciertos delitos -corrupción, fraude, blanqueo de capitales, etc.-, mediante la acreditación al adjudicador de haber adoptado «medidas técnicas, organizativas y de personal concretas, apropiadas para evitar nuevas infracciones penales o faltas».

Esta redacción del apartado sexto del artículo 57 de la Directiva 2014/24 generó la comentada expectativa del desarrollo del legislador, ampliada con la regulación posterior de los afamados programas de compliance penal, planteándose algunas dudas sobre aspectos como su particular contenido o la atribución de su valoración a cada órgano de contratación, o bien a otro con competencias de interpretación más centralizadas.

Una vez transcurridos los dos años previstos para la transposición –e incumplidos una vez más, en práctica casi consuetudinaria- el debate se trasladó a la eficacia directa o no de tal mandato europeo, resultando las tesis mayoritarias a favor de la primera opción, como por ejemplo, en la declaración conjunta de los Tribunales administrativos encargados de la resolución del recurso especial en materia de contratación de 1 de marzo de 2016:

«El apartado 6 (posibilidad de demostrar la fiabilidad pese a la existencia de un motivo de exclusión pertinente) tiene efecto directo, en cuanto concede claramente un derecho adicional a los licitadores frente a los poderes públicos para poder acceder a los procedimientos».

En esta situación de incertidumbre legislativa, por fin el Consejo de Ministros en su sesión del pasado 25 de noviembre ha tenido a bien aprobar la transposición al ordenamiento jurídico español de las referidas Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo, 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014. Como primera nota positiva, este Proyecto de Ley de contratos del sector público, se extiende un poco más en la materia comentada que su predecesor de marzo de 2015, si bien sería deseable que en su tramitación parlamentaria se pudiera mejorar y completar su redacción.

Así, por una parte, la intencionalidad declarada en la Exposición de motivos ya comienza soslayando los programas de cumplimiento, centrándose más en resaltar las «medidas para luchar contra la corrupción», entre las que incluye «una nueva regulación de las prohibiciones de contratar que aumenta los casos de prohibición, así como modifica la competencia, el procedimiento y los efectos de una declaración de este tipo».

Tales medidas se concentran en la modificación de los supuestos de infracciones administrativas, manteniéndose el catálogo de tipos penales por los que una condena firme, o una inhabilitación especial genérica, puede conllevar la exclusión del proceso de contratación:

«(…) delitos de terrorismo, constitución o integración de una organización o grupo criminal, asociación ilícita, financiación ilegal de los partidos políticos, trata de seres humanos, corrupción en los negocios, tráfico de influencias, cohecho, fraudes, delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social, delitos contra los derechos de los trabajadores, prevaricación, malversación, negociaciones prohibidas a los funcionarios, blanqueo de capitales, delitos relativos a la ordenación del territorio y el urbanismo, la protección del patrimonio histórico y el medio ambiente, o a la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de profesión, oficio, industria o comercio.»

A consecuencia de encontrarse en esa situación condenatoria, se delimitan los sujetos a los que alcanza la prohibición de contratar: «a las personas jurídicas que sean declaradas penalmente responsables, y a aquellas cuyos administradores o representantes, lo sean de hecho o de derecho, vigente su cargo o representación y hasta su cese». Aunque con una excepción para el caso de los delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social relativos al impago de impuestos o cotizaciones, en los que «la prohibición de contratar alcanzará únicamente a las personas jurídicas que sean declaradas penalmente responsables y a aquellas que, según la normativa tributaria o de seguridad social aplicable, sean sujetos pasivos de la obligación».

Ese ámbito subjetivo prohibitivo se extiende además «a aquellas empresas de las que, por razón de las personas que las rigen o de otras circunstancias, pueda presumirse que son continuación o que derivan, por transformación, fusión o sucesión, de otras empresas en las que hubiesen concurrido aquéllas», en la línea de lo establecido en el artículo 130.2 del Código Penal, relativo a la no extinción de la responsabilidad penal y su traslado a la nueva entidad, por «transformación, fusión, absorción o escisión», o por «disolución encubierta o meramente aparente» de la persona jurídica precedente.

Por parte de la administración, sin variación de la regulación vigente, serán competentes, para apreciar las causas de la prohibición de contratar por resolución condenatoria, los órganos de contratación, cuando la sentencia se hubiera pronunciado expresamente sobre su alcance y duración.

En el caso de que aquélla no contenga pronunciamiento sobre el alcance o duración de tal prohibición de contratar, deberá determinarse mediante procedimiento instruido al efecto conforme a las normas de desarrollo legales que se establezcan. La competencia en este supuesto corresponderá al Ministro de Hacienda y Función Pública previa propuesta de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado; para ello, el órgano judicial deberá remitir de oficio testimonio de la sentencia a dicha Junta Consultiva.

Sin embargo, y aquí la relativa novedad, no procederá declarar la prohibición de contratar «cuando, en sede del trámite de audiencia del procedimiento correspondiente, la persona incursa acredite», en primer lugar, «el pago o compromiso de pago de las multas e indemnizaciones fijadas por la sentencia penal o resolución administrativa de las que derive la causa de prohibición de contratar, siempre y cuando las citadas personas hayan sido declaradas responsables del pago de la misma en la citada sentencia o resolución»

Y como segunda condición de la excepción a la prohibición de contratar, que se acredite lo que se ha venido entendiendo como un programa de compliance: «la adopción de medidas técnicas, organizativas y de personal apropiadas para evitar la comisión de futuros delitos o infracciones administrativas»; como modificación significativa del texto original de la Directiva, debe notarse la supresión de la calificación de “concretas” y el mantenimiento del sinónimo de “adecuadas” utilizado en el artículo 31 bis del Código Penal.

También destaca que, en la enumeración descriptiva anterior, se incorpore la exigencia a que entre esas medidas «quedará incluido el acogerse al programa de clemencia en materia de falseamiento de la competencia», que fueron ya introducidos por la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, fomentando así su utilización y la detección de cárteles por la CNMC.

Como precisión a la primera condición, en los delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social por impago de impuestos y cotizaciones, «la acreditación antes mencionada vendrá referida a la reparación del daño materializada en el pago de la cantidad adeudada a la Hacienda Pública y la Seguridad Social incluyendo los intereses y sanciones impuestas o la obtención respecto de dicha cantidad del correspondiente acuerdo de aplazamiento o fraccionamiento».

Por último, se establece la eficacia posterior de la adopción de las medidas de compliance y demás requisitos de pago, permitiéndose la revisión de la prohibición de contratar declarada, «en cualquier momento de su vigencia».

Mauricio Rodríguez Bermúdez

Abogado especialista en sistemas de compliance